تعداد صفحات: ۴۰ | قابل ویرایش
فهرست مطالب
عنوان صفحه
عرف………………………………………………………………………………………………………………. ۱
رابطه قانون با عرف………………………………………………………………………………………… ۲
معنی عام و خاص قانون………………………………………………………………………………………………………………………. ۲
تفاوت عرف و قانون…………………………………………………………………………………………………………………………….. ۳
ارکان عرف………………………………………………………………………………………………………………………………………….. ۵
مشخصه های عرف……………………………………………………………………………………………………………………………… ۶
اقسام عرف…………………………………………………………………………………………………………………………………………… ۷
کاربرد ” عرف ” در مکاتب فقهی ……………………………………………………………………………………………………….. ۹
جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام…………………………………………………………………………………. ۱۰
گفتار اول: عرف در حقوق بین الملل……………………………………………………………………………………………………. ۱۰
عرف در حقوق رم……………………………………………………………………………………………………………………………….. ۱۳
عرف در حقوق کشورهای گروه آنگلوساکسون…………………………………………………………………………………. ۱۶
عرف و عادت در نظام حقوقی کامن لا……………………………………………………………………………………………… ۲۰
گفتار دوم.عرف در قانونوحقوق اسلام ………………………………………………………………………………………………… ۲۳
اعتبار و ارزش عرف در نظام حقوق اسلامی………………………………………………………………………………………. ۲۳
رابطه عرف و قانون در حقوق اسلامی……………………………………………………………………………………………….. ۲۷
مصادیق عرف در حقوق اسلام………………………………………………………………………………………………………….. ۳۰
نقش عرف در پیدایش نظام دیات در اسلام………………………………………………………………………………………… ۳۲
منابع……………………………………………………………………………………………………………………………………………………. ۳۸
عرف
عرف در لغت معنی معرفت را می دهد. معرفت به چیزی که عقل سلیم مردم آن را پذیرفته اند و در اصطلاح عبارت است از عادت تمام یا اکثریتی از افراد یک محل یا یک قوم در گفتار یا رفتار معین، به عبارت دیگر وقتی قاعده ای بین مردم مرسوم شود و این رسم قدرت یابد تا به آن حد که الزام آور شناخته گردد عرف تحقق پیدا می کند.
در عرف یک حالت الزام و اجبار وجود دارد که در دیگر عادات و رسوم ملاحظه نمی شود. در حقوق قدیم کشورها قبل از اینکه قانون جایگاه فعلی را پیدا کند، عرف اهمیت و نقش زیادی داشته است.
در فرانسه این معنی بخوبی پیداست. بعد از تصویب قانون مدنی ۱۸۰۴ به یکباره عرف اهمیت سابق خود را از دست داد ولی در حقوق تجارت، حقوق زراعی و کار عرف هنوز پایگاه معتبری دارد.
بعضی عقیده دارند وقتی عرف حالت الزام پیدا می نماید که آراء محاکم آنرا تاُیید نماید و این رویه قضائی است که عادت را تبدیل به عرف می کند.
رابطه قانون و عرف
در این رابطه سه نوع عرف قابل تشخیص است:
۱- مواردی که قانون به عرف ارجاع می نماید مثل ماده ۴۲۶ و ۴۸۶ قانون مدنی که در مورد اول در بحث خیار عیب تشخیص عیب را به عرف و عادت واگذار ساخته و در مورد دوم قانون تعمیرات و کلیه مخارجی که در عین مستاُجره برای امکان انتفاع از آن لازم است بعهده مالک گذاشته و تصریح کرده مگر اینکه عرف بلد بر خلاف آن جاری باشد.
۲- بعضی از عرف ها بدون آنکه قانون به آن ارجاع داده باشد دخالت می کنند. در روابط تجاری چنین عرفها زیاد است.
۳- عرف بر خلاف قانون را نمی توان تبعیت کرد. قانون که خلاف عرف وضع شده باشد، عرف را از اثر می اندازد. اما عکس آن ممکن نیست. قانون منبع فوق عرف است. با عرف نمی شود قانون را متوقف کرد.
معنی عام و خاص قانون
وقتی در منابع حقوق از قانون سخن گفته می شود و این منبع در برابر عرف به کار می رود، مقصود تمام مقرراتی است که از طرف یکی از سازمانهای صالح دولت وضع شده است، خواه این سازمان قوهُ مقننه یا رئیس دولت یا یکی از اعضای قوهُ مجریه باشد. پس، در این معنی عام، قانون شامل تمام مصوبات مجلس و تصویبنامه ها و بخشنامه های اداری نیز می شود.
ولی، در اصطلاح حقوق اساسی ما، قانون به قواعدی گفته می شود که یا با تشریفات مقرر در قانون اساسی، از طرف مجلس شورای اسلامی وضع شده است، یا از راه همه پرسی به طور مستقیم به تصویب می رسد ( اصول ۵۸ و ۵۹ ).
یعنی قانون مفهوم ویژه ای دارد که با تصمیم های قوهُ مجریه متفاوت است و آنها را نباید به جای هم استعمال کرد. به همین جهت، پاره ای از نویسندگان پیشنهاد کرده اند که هر جا مقصود معنی عام قانون باشد، کلمهُ (( متون )) در برابر عرف گفته شود و بعضی نیز اصطلاح (( حقوق نوشته )) را ترجیح داده‌اند.
تفاوت عرف و قانون
قطعاً افتراق زیادی بین عرف و قانون وجود دارد که برخی از آن ها را ذکر می کنیم:
۱- عرف مولود رفتار اجتماعی عامه مردم است و این ممکن است مبنای عقلایی و منطقی نداشته باشد مانند گرفتن «قلین»، «گله» و «پیش کش» توسط پدر عروس از خانواده ی داماد در برخی از مناطق کشور ما. البته این موارد غیر از مهر شرعی می باشد.
در حالی که قانون چون مولود اندیشه و فکر مقنن است که افراد منتخب جامعه و برگزیده ی مردم می باشند، منطبق با اصول منطق و عقل می باشد.
۲- برای آن که عرفی به وجود آید قدمت واستدامه ی یک عمل و رفتار، طی سالیان دراز ضروری است و نسخ عرف هم به وسیله عرفی دیگر مستلزم طی یک دوره طولانی است.
در حالی که قانون با انجام تشریفات مقرر در مدت زمانی کوتاه بوجود می آید و نسخ آن به وسیله قانون جدید نیز با فوریت و سرعت انجام می شود به عنوان مثال در مورد تغییر عرف می توان به موضوع سکوت دختر در امر ازدواج اشاره کرد.
منابع
- ـ ابن عابدین. مجموعه رسائل.
- ـ افشار. مقدمه حقوق تطبیقی.
- ـ اوژن پتی. حقوق رم.
- ـ تنک، آندره. حقوق ایالات متحده امریکا.
- ـ کاتوزیان، ناصر. مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران
