تعداد صفحات: ۱۸ | قابل ویرایش
چکیده
مقاله حاضر، تلاشی است جهت بررسی جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام، به این معنا که می‌توان گفت عُرف و عادت، قدیمی‌ترین پدیده حقوقی است و از زمانهای بسیار کهن تا گذشته‌ای که چندان دور نیست، تنها مظهر و جلوگاه حقوق بوده است.
نگارنده، برای بررسی تفصیلی در ابتدا به بحث عُرف در حقوق بین الملل رُم، آنگلوساکسون و کامن لا میپردازد. در ادامه، عرف در قانون و حقوق اسلام را بحث کرده و نمونه هایی از مصادیق عُرف در حقوق اسلام و نقش عرف در پیدایش نظام دیات در اسلام را مورد بررسی قرار داده است.
نویسنده، در پایان نتیجه میگیرد که نظام دیات یک حکم تأسیسی اسلام نیست، بلکه اسلام آن را امضا کرده و جزء احکام امضائی است و عرف و عادت در پیدایش آن نقش بسزایی را به عهده داشته است. همچنین با توجه به مطالب ذکر شده به دست میآید که پرداخت دیه از طرف عاقله نیز تابع عُرف است.
مقدمه جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام
هرچه در تاریخ زندگی اجتماعی بشر به دورانهای گذشته‌تر و دورتر بازگردیم نیروی نظام خانوادگی را که به شکل عرف متجلی بوده استوارتر می‌یابیم.
چنان که در دوران کنونی نیز نظام زندگی جوامع بَدَوی که در گوشه و کنار کره زمین وجود دارند جز به صورت عرفی نیست و این نشانه‌ای از دورانهای نخستین ملل متمدن فعلی می‌باشد که قرنها راه کمال را پیموده‌اند و اینک در مدارج عالی مدنیت ره می‌سپرند.
بنابراین می‌توان گفت عرف و عادت قدیمی‌ترین پدیده حقوقی است و از زمانهای بسیار کهن تا گذشته‌ای که چندان دور نیست تنها مظهر و جلوگاه حقوق بوده چنان که مارک رگلاند تصریح کرده: «در حقیقت عرف منبع اول حقوق و نخستین مظهر آن است» و پیش از به وجود آمدن حقوق کتبی حاکمیت بلامنازعی داشته و با دقت و خشونت مورد عمل و اِغماض و چون و چرا در آن را نداشته است.
بدیهی است همان‌طور که به نظر بشر زیباییهای طبیعت با زشتیها همراه هم هستند عرفهای آن أعصار نیز ضمن آنکه حافظ بخشی از حقوق طبیعی و برخی از سجایای اخلاقی بوده مقررات ناهنجار و نامطلوبی نیز در برداشته است.
عرف در حقوق رم
با در نظر گرفتن این نکته که حقوق رم اثر غیرقابل تردید بر روح حقوق همه کشورهای متمدن خاصه کشورهای دارای حقوق نوشته داشته است و تأثیر آن در حقوق فرانسه بخصوص در قسمت تعهدات آن قبال انکار نیست [اوژن پتی: ۲].
بسیاری از تعابیر و اصطلاحات و سازمانهای حقوقی از حقوق فرانسه ناشی گردیده است. چنان که به گفته یهرنگ «فکر حقوقی روش ادراک و کلیه تعلیمات رمی است».
روشن می‌گردد که برای بررسی هر موضوع کلی حقوقی از جمله عرف باید با اشاره به آن حقوق باستانی هر چند بسیار مختصر آغاز سخن گردد.
حقوق در نخستین اعصار رُم تابع مذهب و از متفرعات آن محسوب می‌گردیده است. مع‌الوصف، همواره برای حقوق قلمرو خاصی وجودداشته و برای تمایز تأسیسات مذهبی از آنچه صرفاً بشری تلقی می‌شده اصطلاحات متفاوتی متداول بوده است. چنان که حقوق مقدس را به لفظ (Fas) و حقوق غیر مذهبی را با لفظ (Jus) می‌نامیده‌اند [اوژن پتی: ۴].
کلمه (Jus) به معنی وضعی خود به قواعدی اطلاق می‌شده که وسیله حکومت برقرار می‌شدند و اطاعت از آنها برای اهالی فرض بوده ولی به مرور تحت تأثیر فلسفه عالی و عمیق یونان حقوقدانان رمی در خارج از مقررات قوانین کتبی وجود حقوق فطری را نیز پذیرفتند.
عرف در حقوق کشورهای گروه آنگلوساکسون
برای مطالعه مقایسه‌ای عرف در حقوق گروه آنگلوساکسون چاره‌ای نیست جز آنکه اشاره‌ای هرچند مختصر به این نوع حقوق که به سبک و رنگ و جلوه خاصی است به عمل آید.
با آنکه حقوق بریتانیا از حقوق رم و حقوق کلیسا هردو متأثر گردیده ولی هیچ‌گاه مانند حقوق فرانسه به طور کامل به وسیله حقوق رم و یا از طریق رخ دادن انقلاب و استقرار کامل شیوه قانونگذاری تجدید حیات در طول تاریخ به طور آرام و یکنواخت به سیر و حیات تکامل بخش خود ادامه نداده است.
به این مناسبت اکثر حقوقدانان آن کشور تصور می‌نمایند در صورت قبول اسلوب قانونگذاری به سنن حقوق آنها لطمه وارد می‌شود و حال آنکه پذیرفتن چنین سبکی هیچ گاه ملازمه با الغای همه سنن حقوقی گذشته ندارد. چنان که حتی انقلاب کبیر فرانسه باعث گسیختگی همه رشته‌های تأسیسات حقوقی سابق فرانسویان نگردید [داوید: ۲۱۳ ش ۲۶۱].
بنابراین از خصایص ذاتی حقوق انگلستان اعتقاد به حفظ سنن و سوابق حقوقی می‌باشد که از تاریخ آن سرزمین پدید آمده و با آن عجین شده است.
عرف و عادت در نظام حقوقی کامن لا
کامن لا به وجوه مختلفی تعریف گردیده از جمله بنا به تعریف کاملاً منفی عبارت است از: قسمتی از حقوق که منبع آن قوانین یا مقررات ناشی از قوه قانونگذاری نباشد.
یا به گفته کنت: عبارت است از، رسوم و قواعدی است که در مورد حکومت، اشخاص و اموال قابل اعمال می‌باشد و نیروی آن بر اعلام صریح قانونگذار نمی‌باشد[تنک: ۸۶].
این تعریف نظیر تعریفی است که از عرف به عمل آمده و کامل نمی‌باشد جز آنکه طی آن به یکی از جهات ممیزه کامن لا و قانون اشاره شده است.
بنا به تعریف دیگر کنت: قانون اثر اراده قانونگذار است و کامن لا جز قوانینی که به وسیله زمان معمول گردیده، نمی‌باشد [تنک: ۹۱ ـ ۹۲].
به موجب تعریف دیگر، کامن لا سبک حقوقی خاصی است که روش آن در حل اختلافات و دعاوی مبتنی بر سنن و اصول و تجارب قضایی می‌باشد که در آرای قضات مندرج گردیده‌اند و نتیجه وضعیت روحی خاصی است که وفق آن امور در حالت مرکب خود همان طور که در خارج وجود دارند نه به صورت تجریدی و انتزاعی، مورد سنجش و ارزیابی قرار می‌گیرند.
در این سبک ترجیح داده می‌شود که با رعایت احتیاط بر اساس اصول تجربی و بر طبق عدالتی که مقتضی هر مورد خاصی می‌باشد، رفتار گردد. چنین راه حلهایی، بنا به اعتقاد طرفداران آن ناشی از عادت به واقع بینی و حل وقایع بنا بر طبیعت و مقتضیات خاص آنها می‌باشد.
منابع
- ـ ابن عابدین. مجموعه رسائل.
- ـ افشار. مقدمه حقوق تطبیقی.
- ـ اوژن پتی. حقوق رم.
- ـ تنک، آندره. حقوق ایالات متحده امریکا.
- ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر. منابع حقوق اسلام.
- ـ جوادعلی. المفصل فی التاریخ العرب قبل الاسلام.
- ـ جوان. مبانی حقوق.
- ـ داوید، رنه. اسلوبهای بزرگ حقوق.
