مقاله تحولات پیدایش عرف بین المللی

تعداد صفحات: ۳۱ | قابل ویرایش

مقدمه

از جمله اشکالاتی که حقوق بین الملل عمومی همواره با آن روبرو بوده است کمبود قواعد عام یا فراگیر است. منبع اصلی این حقوق معاهده وعرف است که بدون ذکر سلسله مراتبی در ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری به آن اشاره شده است.

اما دو منبع فوق هیچگاه نتوانسته است نیاز جامعه بین المللی را به قانون به علت ساختار سیاسی خاص ان مرتفع نماید. اصولاً قرارداد بین المللی قانون مشترک طرفهای عقد است. این نکته بجا است و قرارداد منعقده برای طرفها حکم قانون را دارد.

اما از آنجاکه در هر نظام حقوقی توسعه یافته قرارداد یا معاهده خود می باید صحیحاً و مطابق قانون منعقد گردد اسن شیوه تفکر به تنهایی و بدون وجود معیارهای اساسی و قواعد عمومی برای تنظیم قراردادهای بین المللی کافی به نظر نمی رسد.

تا چند دهه گذشته یعنی زمانی که منشور ملل متحد و اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری تنظیم شد منابع مذکور در ماده ۳۸, به ویژه با افزون اصول کلی حقوقی, کمبود قواعد عرفی و قراردادی را تا حدی ترمیم می کرد و مشکل خلاء قانون در حقوق بین المللی کمتر احساس می شد.

نقش عنصر مکان در تشکیل عرف

منظور از عرف بین المللی قاعده حقوقی نانوشته ای است که من حیث المجموع مخالفتی جدی با آن وجود ندارد. اگر مخالفت و اعتراض دولت معینی به ویژه دولت صاحب مقام یا قدرتی در زمینه عرفی و یا مخالفت گروهی از دول وجود داشته باشد عرف از جامعیت ساقط می گردد. در این حالت عرف جنبه منطقه ای و محدود خواهد یافت و در قلمرو دو یا چند دولت معین قابل اجرا و تخلف از آن به همین نسبت ضمانت آور خواهد بود.

بحث عرف جهانی و عرف دو جانبه یا به عبارتی دیگر عرف عام الشمول که حاصل نیازهای عموم کشورها است و عرف حاصل از توافق دو یا چند دولت توسط نظریه پردازان در قالب دو تئوری بیان شده است. در قسمت پیشین به تئوری عینی و توضیحات آن راجع به عرف اشاره شد.

در نظریه ذهنی یا ارادی قاعده عرفی مانند قاعده قراردادی حاصل توافق ضمنتی اراده های دو یا چند دولت معین با هم است و نسبت به کسانی که درتشکیل آن نقشی نداشته اند دارای آثار حققوی نمی باشد. در این تئوری به عملکرد در تشکیل عرف نقش کمتری داده می شود و به همین دلیل عرف دارای نقشی خلاق بوده می تواند منبع مادی ومستقیم حقوق بین الملل محسوب گردد.

شتاب شکل گیری عرف

امروزه این سئوال مطرح شده است که آیا عامل زمان در روند پیدایش عرف از بین رفته و یا ارزش آن کم شده است یا نه؟ و در نتیجه آیا عامل معنوی یا opinio juris بر آن سبقت گرفته مقدم بر آن قرار می گیرد؟

علمای حقوق بین الملل عموماً عقیده دارند که نادیده گرفتن عامل زمان به طور مطلق, قابل دفاع نیست, زیرا گذشت زمان برای استحکام و انسجام عرف امری ضروری است. بنابراین آنچه در ارتباط با زمان تغییر کرده است صرفاً کوتاهتر شدن زمان مزبور است.

الف) ضرورت نقش عامل مادی

عرف در مفهوم شناخته شده آن همانطور که از لفظ بر می آید قاعده ای است که منطق عامل و اجتماع ان را تایید می کند. در این حالت عرف به گذشته معطوف است و روند ایجاد آن نیز آهسته است. چنین عرفی محافظه کارانه نیز هست.

عامل مادی مانند عامل معنوی در ایجاد عرف نقش مهم دارد. دیوان بین المللی دادگستری از عملکردهایی که طی متمادی به وجود می آیند سخنن به میان آورده است. تکرار عمل در طول زمان باعث جا افتادن آن عمل می گردد. لزوم تکرار عرف یا گذشت زمان برای شکل گیری آن را علاوه بر مورد فوق بارها محاکم بین المللی تایید کرده وجود عملکریدی مداوم را لازم دانسته اند. عملکرد مداوم باید طبیعتاً یکسان هم باشد.

تحول عامل مادی

توسعه و شتاب گیری روابط بین المللی در چند دهه اخیر, پیدایش قاعده حقوقی را نیز شتاب بخشیده و این اعتقاد حاصل گردیده که به عمل مستمر, در طول زمان طولانی نیاز نیست. ملتها افزون براستعمار زدایی و توسعه با مسایل جدیدی (مانند آلودگی محیط زیست, هوانوردی, حقوق بشر, تروریسم, مبارزه با جرایم بین المللی, تجاوز نظامی و غیره) روبرو شده اند که هر یک سریعاً به قواعدی خاص نیازمند است.

به عبارت دیگر حقوق بین الملل تحجت فضار عوامل فوق ناگزیر به ایجاد قاعده می گردد و از آنجا که پدیده های اجتماعی مذکئر حاصل نزدیک شدن کشورها به یکدیگر استراه حلهای مربوط به آن باید مشترک وجهانی باشد. راههای دو جانبه یا چند جانبه یا حتی منطقه ای به نتیجه مطلوب نخواهد رسید.

به عنوان مثال مساله مبارزه با حمل و نقل و استفاده از مواد مخدر یا آلودگی محیط زیست از جمله مسایلی هستند که همچون صلح بین المللی نیاز به تدابیر مشترک دارند و در غیر این صورت نه تنها مبارزه مشکل بلکه پایداری آن در نقطه ای از جهات باعث تهدید امنیت بقیه کشورها می گردد.