تعداد صفحات: ۳۰ | قابل ویرایش
مقدمه
یکی از موضوعات مهم ومورد ابتلا که در فقه اسلامی و حقوق مدنی مورد بحث و بررسی واقع شده وکالت زوجه در طلاق است. ممکن است ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگر یا به صورت قراردادی مستقل شوهر به زن وکالت دهد که از طرف او خود را مطلقه سازد.
زوجه برای اینکه به آسانی بتواند خود را از قید یک ازدواج نامناسب رهایی بخشد، می تواند از طریق شرط ضمن عقد نکاح چنین اختیاری را برای خود تحصیل کند.
در این صورت وکالت زن، مادام که ازدواج منحل نشده باقی خواهد ماند. واز انجا که عقد وکالت در اینجا تابع عقد لازم (ازدواج) شده موکل حق عزل وکیل را نخواهد داشت. این راه حل که در حقوق اسلام و ایران به سود زن پذیرفته شده در واقع، اختیار مطلق مرد در امر طلاق را تا حدودی تعدیل می کند.
قبل از بحث تفصیلی از این موضوع بجاست مقدمتا از وکالت در طلاق به طور مطلق به اختصار سخن می گوییم. قول مشهور فقهای امامیه این است که وکالت در طلاق جایز است، اعم از اینکه موکل در مجلس طلاق(یا در بلد) حاضر یا غایب باشد.
در تائید این نظر به اطلاق پاره ای روایات واخبار از جمله صحیحه سعیدالاعراج استناد شده و نیز استدلال شده است به اینکه طلاق یک فعل نیابت است و به اصطلاح امروز یک امر کاملا شخصی نیست که مباشرت در آن لازم باشد و به همین دلیل به اجماع می تواند برای طلاق وکیل بگیرد و تفاوتی بین حاضر وغایب از این لحاظ نیست.
وکالت زوجه در طلاق
الف-فقه اسلامی
در این باب نخست فقه امامیه و سپس فقه عامه را مورد بحث قرار می دهیم.
۱-فقه امامیه-در فقه امامیه در خصوص وکالت زوجه در طلاق سه قول دیده می شود: جواز، عدم جوازو توقف.
اول -جواز-قول مشهور فقهای امامیه این است که وکالت زوجه در طلاق جایز است زیرا:
-اولا طلاق فعلی قابل نیابت است واز اعمالی نیست که مباشرت شخص در آن لازم باشد.
-ثانیا زن از لحاظ حقوقی کانل است و می تواند وکیل باشد(چه از جانب شوهر وچه از جانب شخص دیگر) همانطور که می تواند سایر اعمال حقوقی را انجام دهد و تفاوتی بین زن و اشخاص دیگر در مورد وکالت نیست.
-ثالثا ادله ای که بر جواز وکالت در طلاق به طور اطلاق دلالت دارند شامل زوجه هم می شوند.
قانون مدنی
قانون مدنی ایران در مورد وکالت زن در طلاق از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده است. در قانون مدنی دو ماده راجع به وکالت در طلاق دیده می شود یکی ماده ۱۱۳۸ ک هوکالت در طلاق را به طور اطلاق تجویز می کند وبه وکالت زوجه اختصاص ندارد و دیگر ماده ۱۱۱۹ که مربوط به توکیل زن در طلاق از طریق شرط ضمن عقد است.
این ماده که مصوب سال ۱۳۱۳ می باشد چنین مقرر می دارد طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد.
در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود و یا ترک انفاق نماید یا برعلیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد قبل از قانون مدنی نیز ماده ۴ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ که صریحا نسخ نشده و تا حدی که با قانون مدنی و دیگر قوانین جدید متعارض نباشد به قوت و اعتبار خود باقی است.
فرق بین تفویض و توکیل
در فرق بین تفویض وتوکیل در فقه عامه، بویژه فقه حنفیه نکاتی به شرح زیر گفته شده است.
در توکیل، وکیل به ارده موکل عمل می کند لیکن در تفویض مفوض الیه به ارده خود عمل می نماید. به عبارت دیگر تفویض تعلیق امر طلاق به مشیت اجنبی و تملیک طلاق به غیر است.
موکل می تواند وکیل خود را عزل کند چرا که وکالت عقدی جایز است در صورتی که در تفویض طلاق شوهر نمی تواند کسی را که امر طلاق به او تفویض شدهعزل نماید به دیگر سخن تفویض بر خلاف توکیل قابل رجوع نیست. معهذا فقهای شافعی گفته اند: در تفویض مادام که طلاق واقع نشده شوهر حق رجوع از آن را دارد.
اگر وکالت مطلق باشد اعمال آن مقید به وقت خاصی نیست در حالی که اگر تفویض مطلق باشد باید در مجلس تفویض اعمال شود چنانکه اگر طلاق به زن تفویض شده باشد زن باید در همان مجلسی خود را مطلقه کند و گرنه تفویض ارزش خود را از دست خواهد داد.
تفویض در فقه عامه
جمهور فقهای عامه تفویض طلاق به زوجه را جایز می دانند . حتی فقهای حنفی چنانکه اشاره کردیم توکیل زوجه در طلاق را تفویض بشمار می آورند بدین استدلال که وکیل کاری برای دیگران انجام می دهد ، در حالی که زن خود را مطلقه می کند و کاری به مشیت خود وبرای خود انجام می دهد.
بنابراین توکیل اگر چه صریح باشد تفویض محسوب می شود. در مقابل حنابله می گویند: نیابت در طلاق چه به صورت توکیل باشد چه با صیغه تفویض یا تخبیر توکیل بشمار می آید.
منابع
۱-وسائل ، جزء دوم از جلد هفتم چاپ بیروت، باب ۳۹ از ابواب مقدمات طلاق, حدیث۱ ، ص۳۳۳.
۲- شیخ محمد حسین نجفی، جواهر الکلام، ج۳۲، ص۲۳.
۳-شهید ثانی مسالک الافهام، ج۲چاپ سنگی۱۰۶۸، کتاب طلاق ، ارکان طلاق، ص۴.
۴-شیخ یوسف بحرانی، الحدائق الناصره، ج۶. چاپ سنگی ۱۳۱۷ ص۲۹۰، جواهر ج۳۲، ص۲۴.
۵-جواهر، ج۳۲، ص۶۰.
۶-شهید ثانی ، مسالک، ج۲ ص۴،شرح لمعه چاپ جدید زیر نظر سید محمد کلانتر ج۶ ص۲۳و۲۴، حدائق ج۶ ص۲۹۰، جواهر ج۳۲ ص۲۴و۲۵.
۷- کافی ج۶ ص۱۳۷و۱۳۸ (به نقل از جواهر ج۳۲ زیرنویس شماره ۳ ص۷۰) . از طریق عامه در شان نزول آیه شریفه تخبیر چنین آمده است که روزی زنان پیامبر از کمبود نفقه به او شکایت بردند و آیه شریفه در باره ایشان نازل شد(رجوع شود به: عبدالرحمن الصابونی مدی حریه الزوج فی الطلاق چاپ بیروت ۱۹۶۸ص۳۵۳).
۸-عبدالرحمن الجزیری الفقه علی المذاهب الاربعه ج۴ چاپ مصر ۱۹۶۹، ص۳۷۰ به بعد ، محمد ابوزهره الاحوال الشخصیه چاپ قاهره ۱۹۵۸ ش۲۶۹ ص۳۷۸.
۹-مدی حریه الزوج فی الطلاق ص۳۵۴-۳۵۵-۳۷۲-۳۷۳.
